Исполнительная надпись нотариуса по-новому

Для взыскания денежных сумм или истребования от должника имущества, нотариус совершает исполнительную надпись, которая является исполнительным документом и подлежит принудительному исполнению органами Государственной исполнительной службы Украины.

Пока банки и потребители их услуг ломали копья вокруг проекта Закона Украины «О потребительском кредитовании», Министерство юстиции Украины подзаконным актом фактически наделило нотариусов.... полномочиями судей общего суда в приказном производстве, которые последние имели несколько лет назад.

Право суда рассматривать в приказном производстве требования, основанные на договоре совершенном в письменной форме, было отменено Законом N2453-VI от 07.07.2010р. С тех пор, споры о взыскании задолженности по кредитному договору судами рассматриваются только в порядке искового производства. При этом если брать судебный приказ, порядок его обжалования был и является простым - достаточно должнику в заявлении указать, что существует спор о праве, и судебный приказ будет отменен, а его исполнение - прекращено.

«Министерство юстиции Украины подзаконным актом фактически наделило нотариусов.... полномочиями судей общего суда в приказном производстве, которые последние имели несколько лет назад»

Исполнительная же надпись нотариуса в свою очередь, может быть обжалована только в исковом производстве, и в случае, если судом не будут приняты меры к обеспечению иска, то принудительное исполнение исполнительной надписи органами Государственной исполнительной службы может иметь для должника негативные последствия в виде реализации его имущества в исполнительном производстве на условиях вынужденного отчуждения.

Анализируя Порядок, можно сделать вывод о том, что с момента его вступления в силу, нотариусы при совершении исполнительной надписи, в частности, имеют право:

- кроме суммы долга также взыскивать неустойку в виде штрафа и пени, если это предусмотрено договором;

- Взыскивать сумму долга с учетом индекса инфляции за все время просрочки и трех процентов годовых от просроченной суммы, если иной размер не установлен договором или законом;

-Совершать отдельные исполнительные надписи относительно солидарных должников, поскольку оригинал документа устанавливающего задолженность не требуется.

Довольно странным является то, что некоторые нормы, которые вносятся указанным Порядком в части, касающейся исполнительных надписей нотариуса, на сегодняшний день противоречат как действующему Закону Украины «О нотариате», так и содержат ссылки на нормы ГПК Украины, которые никоим образом эти вопросы не регулируют. Так, например, пунктом 9.2. Порядка, предусмотрено, что восстановление пропущенного срока для предъявления исполнительной надписи осуществляется в соответствии с требованиями статьи 23 Закона Украины «Об исполнительном производстве» и статьи 371 Гражданского процессуального кодекса Украины. Однако, статья 371 ГПК Украины регламентирует порядок восстановления срока для предъявления к исполнению именно исполнительного листа выданного судом, а не любого другого исполнительного документа. В этом аспекте усматривается попытка «притянуть за уши» нормы Порядка к ГПК Украины.

Почему, защита прав кредитора на основании исполнительной надписи нотариуса в том виде, в каком он существует, нарушает права должника?

О понятии бесспорности задолженности должника перед кредитором, по моему убеждению, можно говорить исключительно лишь в двух случаях:

1) С существованием суммы долга согласны обе стороны.

2) Задолженность подтверждена решением суда, вступившим в законную силу.

Андрей Авторгов

Постановлением КМУ от 29 июня 1999г. N 1172 «Об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей нотариусов» установлено, что для получения исполнительной надписи нотариусу представляются: оригинал нотариально удостоверенной сделки и документы, которые подтверждают бесспорность задолженности должника и устанавливают просрочку исполнения обязательства.

Какие именно документы подтверждают бесспорность задолженности должника и устанавливают просрочку исполнения обязательства, ни одним Законом или иным НПА на сегодня не определено.

Так, Высший хозяйственный суд Украины, в своих постановлениях по делам о признании исполнительной надписи нотариуса не подлежащей исполнению, неоднократно указывал на то, что надлежащими доказательствами, которые могут подтверждать наличие или отсутствие задолженности, а также устанавливать ее размер, могут быть исключительно документы первичной бухгалтерской документации, которые оформлены в соответствии с нормами статьи 9 Закона Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности» а именно - платежные поручения, мемориальные ордера, расписки, чеки и т.п.

Предоставление кредитором нотариусу перечисленных документов Порядок не требует. Нарушением прав должника, я считаю, также является то, что о совершении исполнительной надписи нотариус не оповещает должника, должник лишен права предоставить нотариусу свои возражения против ее совершения, процесс совершения исполнительной надписи не является состязательным.

Как показывает практика, при совершении исполнительных надписей нотариусы не придерживаются действующего законодательства и не учитывают существующую судебную практику, в частности, относительно того, что:

«Если за принятие незаконного судебного решения судья может понести дисциплинарную, или уголовную ответственность, то нотариус за совершение исполнительной надписи, признанной судом не подлежащей исполнению, фактически никакой ответственности не несет»

- статья 26 Закона Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» не предполагала до последнего времени, обращение взыскания на предмет обеспечительного обременения на основании исполнительной надписи нотариуса;

- кредитор не направлял должнику требование об устранении нарушений, или не выдержал форму требования, либо не прошел срок, указанный в статье 35 Закона Украины «Об ипотеке»;

- в соответствии со статьей 11 ЗУ «Об ипотеке», имущественный поручитель несет ответственность перед ипотекодержателем за невыполнение должником основного обязательства исключительно в пределах стоимости предмета ипотеки;

- взыскание штрафа и пени за одно и то же правонарушение противоречит требованиям ч.1 ст.61 Конституции Украины;

- согласно статье 554 ГКУ, в случае заключения нескольких договоров поручительства на выполнение того же обязательства, поручители не несут солидарной ответственности между собой.

Несоблюдение данных норм, на практике, приводило к судебному признанию исполнительной надписи таковой, что не подлежит исполнению.

И если за принятие незаконного судебного решения судья может понести дисциплинарную, или в определенных случаях, даже уголовную ответственность, то нотариус за совершение исполнительной надписи, признанной судом не подлежащей исполнению, фактически никакой ответственности не несет. В деле по иску о признании исполнительной надписи не подлежащей исполнению, нотариус привлекается в качестве третьего лица, и все его возражения сводятся к тому, что «инструкция о совершении нотариальных действий от нотариуса этого не требует, и совершение исполнительной надписи при таких обстоятельствах, не запрещает».

Эти разногласия не устраняет и принятый Министерством юстиции Украины «Порядок совершения нотариальных действий нотариусами Украины». Таким образом, между должниками (заемщиками) и кредиторами (банками), начнется новый круг судебных войн, связанных с новым порядком совершения исполнительных надписей нотариуса, и их обжалованием, и на быстрое удовлетворение своих требований кредиторам рассчитывать не придется.

Р.S. Когда была написана эта статья, в СМИ появилась информация о том, что КМУ принял решение направить в ВРУ законопроект, согласно которому «из законодательства исключат нормы, предусматривающие возможность отчуждения имущества по исполнительной надписи нотариусов, а решение об отчуждении имущества физических лиц-должников сможет принимать только суд».

Является ли эта новость предвыборной популистской риторикой, либо исполнительная надпись нотариуса действительно канет в лету, покажет время.

Андрей Авторгов, адвокат, к.ю.н., партнер СЮФ «Агентство по вопросам долгов и банкротства»